BAG, Be­schluss vom 26.10.2012, 10 AZB 55/12

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

10 AZB 55/12
3 Ta 72/12
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Rhein­land-Pfalz

BESCHLUSS

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­schwer­deführe­rin und Rechts­be­schwer­deführe­rin,

pp.

Kläger, Be­schwer­de­geg­ner und Rechts­be­schwer­de­geg­ner,

hat der Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts am 26. Ok­to­ber 2012 be­schlos­sen:

1. Auf die Rechts­be­schwer­de der Be­klag­ten wird der Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz vom
28. Ju­ni 2012 - 3 Ta 72/12 - auf­ge­ho­ben.

2. Auf die so­for­ti­ge Be­schwer­de der Be­klag­ten wer­den die Be­schlüsse des Ar­beits­ge­richts Kai­sers­lau­tern - Aus-wärti­ge Kam­mern Pir­ma­sens - vom 23. April 2012 und 29. März 2012 - 6 Ca 2/12 - ab­geändert.

 

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3. Der Rechts­streit wird an das zuständi­ge Land­ge­richt Zweibrücken ver­wie­sen.

Gründe

I. Die Par­tei­en strei­ten vor­ab über die Zulässig­keit des Rechts­wegs.

Der Kläger wur­de von der D. M. C. GmbH auf­grund Ar­beits­ver­trags vom 6./28. Fe­bru­ar 2001 mit Wir­kung zum 1. März 2001 ein­ge­stellt und über-nahm zum 1. April 2001 die Lei­tung „Per­so­nal“ für den Geschäfts­zweig „Fahr­zeug­kra­ne“. Der vor­ge­nann­te Ar­beits­ver­trag enthält ua. fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

„1. Dienst­stel­lung, Auf­ga­ben und Ver­ant­wor­tungs­be­reich

Sie tre­ten mit Wir­kung vom 01. März 2001 bei der D. M. C. GmbH, Z., ein und über­neh­men mit Wir­kung vom 01. April 2001 die Lei­tung ‚Per­so­nal’ für den Geschäfts­zweig ‚Fahr­zeug­kra­ne’ ...

Ihr Auf­ga­ben­ge­biet um­fasst die ei­gen­ver­ant­wort­li­che Durchführung oder Über­wa­chung al­ler Ar­bei­ten, die in dem Ih­nen über­tra­ge­nen Ver­ant­wor­tungs­be­reich im Rah­men des je­weils gel­ten­den Or­ga­ni­sa­ti­ons­pla­nes und der hierfür ge­trof­fe­nen Funk­ti­ons­fest­le­gun­gen zu er­le­di­gen sind. Die Auf­ga­ben­be­schrei­bung mit Stand 07.02.2001 ist in der An­la­ge bei­gefügt.

Sie sind dem kaufmänni­schen Geschäftsführer der Ge­sell­schaft ... un­ter­stellt. Fach­lich be­rich­ten Sie an den Lei­ter Führungs­per­so­nal ... / Re­fe­rat Per­so­nal Gmb­Hs.

Mit Wirk­sam­keit des Ver­tra­ges gehören Sie zum Kreis der lei­ten­den An­ge­stell­ten der D. M. C. GmbH.

...

2. In­for­ma­ti­on, Wei­ter­bil­dung, Tätig­keits­wech­sel

...

Mit dem Ziel, un­se­ren Führungs­kräften Ent­wick­lungsmöglich­kei­ten zu bie­ten und Führungs­stel­len be­vor­zugt aus den ei­ge­nen Rei­hen zu be­set­zen, wol­len wir un­se­re Führungs­kräfte viel­sei­tig ein­set­zen können. Auch aus an­de­rem An­lass kann die Über­tra­gung ei­ner neu­en

 

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Auf­ga­be für Sie not­wen­dig wer­den. Sie erklären sich des­halb grundsätz­lich be­reit, auf un­se­ren Wunsch ei­ne an­de­re Auf­ga­be in un­se­rem Un­ter­neh­men zu über­neh­men. Wir wer­den hier­bei Ih­re be­rech­tig­ten Be­lan­ge wah­ren, von Ih­nen er­war­ten wir ge­genüber den Be­lan­gen des Kon­zerns Ent­spre­chen­des.

...

14. Be­triebs­zu­gehörig­keit

So­weit die Dau­er Ih­rer Be­triebs­zu­gehörig­keit für den Er­werb von An­wart­schaf­ten und Rech­ten von Be­deu­tung ist, wird Ih­nen Ih­re Tätig­keit im Kon­zern ab 1. Sep­tem­ber 1992 an­ge­rech­net.“

Das Ar­beits­verhält­nis des Klägers mit der D. M. C. GmbH ging mit Wir­kung zum 1. Ok­to­ber 2001 in­fol­ge ei­nes Be­triebsüber­gangs gemäß § 613a BGB auf die D. M. C. GmbH & Co. KG über. Im März 2003 wur­de der Na­me die­ser Ge­sell­schaft in T. GmbH & Co. KG geändert. Die T. GmbH & Co. KG hat­te zwei Ge­sell­schaf­ter, nämlich die T. Ver­wal­tungs­ge­sell­schaft mbH als Kom­ple­mentärin und die Be­klag­te (ehe­mals fir­mie­rend un­ter P. Deutsch­land GmbH T. C.) als Kom­man­di­tis­tin. Am 28. Ok­to­ber 2005 wur­de die Be­stel­lung des Klägers als Geschäftsführer der T. Ver­wal­tungs­ge­sell­schaft mbH im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen. Im Fe­bru­ar 2008 ist die T. Ver­wal­tungs­ge­sell­schaft mbH auf die Be­klag­te ver­schmol­zen wor­den (Ver­schmel­zung durch Auf­nah­me, ein­ge­tra­gen im Han­dels­re­gis­ter am 29. Fe­bru­ar 2008). In­fol­ge der Ver­schmel­zung ist die T. GmbH & Co. KG er­lo­schen und das Un­ter­neh­men in­so­weit im We­ge der Ge­samt­rechts­nach­fol­ge auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen. Die Be­klag­te ist dem­zu­fol­ge Rechts­nach­fol­ger der T. GmbH & Co. KG. Auf­grund ei­nes Ge­sell­schaf­ter­be­schlus­ses vom 29. Fe­bru­ar 2008 wur­de am 6. Mai 2008 ua. die Be­stel­lung des Klägers zum Geschäftsführer der Be­klag­ten im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen.

Mit Schrei­ben vom 14. De­zem­ber 2011, dem Kläger am 19. De­zem­ber 2011 zu­ge­gan­gen, kündig­te die Be­klag­te das mit dem Kläger be­ste­hen­de „Geschäftsführer­an­stel­lungs­verhält­nis so­wie sämt­li­che et­wai­gen wei­te­ren Ver­trags­verhält­nis­se außer­or­dent­lich frist­los und hilfs­wei­se or­dent­lich un­ter

 

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Ein­hal­tung der gel­ten­den Kündi­gungs­frist zum nächstmögli­chen Ter­min“. Zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung war der Kläger ein­zel­ver­tre­tungs­be­rech­tig­ter und vom Ver­bot des Selbst­kon­tra­hie­rens be­frei­ter Geschäftsführer der Be­klag­ten.

Mit sei­ner am 30. De­zem­ber 2011 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kündi­gungs­schutz­kla­ge, die der Be­klag­ten am 11. Ja­nu­ar 2012 zu­ge­stellt wor­den ist, wen­det sich der Kläger ge­gen die außer­or­dent­li­che, hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses. Am 26. Ja­nu­ar 2012 wur­de die Ab­be­ru­fung des Klägers als Geschäftsführer der Be­klag­ten in das Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen. Die­se Ein­tra­gung er­folg­te auf­grund ei­ner Be­schluss­fas­sung der Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung über die Ab­be­ru­fung des Klägers vom 16. Ja­nu­ar 2012.

Der Kläger ist der An­sicht, dass der Rechts­weg zur Ar­beits­ge­richts­bar­keit eröff­net sei, weil sein Ar­beits­ver­trag vom 6./28. Fe­bru­ar 2001 - un­strei­tig - nicht schrift­lich ab­geändert oder auf­ge­ho­ben wor­den sei.

Der Kläger hat nach­fol­gen­de Anträge an­gekündigt:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht durch die frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 14. De­zem­ber 2011, dem Kläger zu­ge­gan­gen am 19. De­zem­ber 2011, en­det.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en auch nicht durch die hilfs­wei­se frist­ge­rech­te Kündi­gung der Be­klag­ten vom 14. De­zem­ber 2011, dem Kläger zu­ge­gan­gen am 19. De­zem­ber 2011, en­det.

3. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch an­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände en­det, son­dern zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen über den 31. De­zem­ber 2012 hin­aus fort­be­steht.

Für den Fall, dass die Be­klag­te nicht im Güte­ter­min zu Pro­to­koll des Ge­richts erklären wird, dass sie den Kläger für den Fall sei­nes erst­in­stanz­li­chen Ob­sie­gens bis zur rechts­kräfti­gen Be­en­di­gung des vor­lie­gen­den Rechts­streits zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen wei­ter­beschäfti­gen wird, wur­de fol­gen­der wei­te­rer An­trag an­gekündigt:

4. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger bis zur

 

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rechts­kräfti­gen Be­en­di­gung des vor­lie­gen­den Rechts­streits zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen als Vice Pre­si­dent HR Ger­ma­ny wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ei­ne Zuständig­keit der Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen be­ste­he nicht. Der Kläger sei auf­grund sei­ner Stel­lung als Geschäftsführer zum Zeit­punkt des Zu­gangs der streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gungs­erklärung nach der ge­setz­li­chen Fik­ti­on in § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht als Ar­beit­neh­mer im Sin­ne des Ar­beits­ge­richts­ge­set­zes an­zu­se­hen. Ne­ben dem Ar­beits­verhält­nis des Klägers ha­be kein wei­te­res Schuld­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en in Form ei­nes Geschäftsführer­an­stel­lungs­ver­trags exis­tiert. Viel­mehr ha­be das mit dem schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag vom 6./28. Fe­bru­ar 2001 be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis das der Geschäftsführ­ertätig­keit des Klägers zu­grun­de lie­gen­de Schuld­verhält­nis ge­bil­det. Die Auf­ga­ben des Klägers hätten sich durch sei­ne Be­stel­lung zum Geschäftsführer nicht geändert, so­dass ein wei­te­res Schuld­verhält­nis nicht ent­stan­den sei.

Das Ar­beits­ge­richt hat den Rechts­weg zu den Ar­beits­ge­rich­ten für zulässig erklärt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die so­for­ti­ge Be­schwer­de der Be­klag­ten, der das Ar­beits­ge­richt nicht ab­ge­hol­fen hat­te, zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­be­schwer­de er­strebt die Be­klag­te wei­ter­hin die Ver­wei­sung des Rechts­streits an das Land­ge­richt Zweibrücken.

II. Die Rechts­be­schwer­de ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Zulässig­keit des Rechts­wegs zu den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen zu Un­recht be­jaht.

1. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und b ArbGG sind die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen aus­sch­ließlich zuständig für bürger­li­che Rechts­strei­tig­kei­ten zwi­schen Ar­beit­neh­mern und Ar­beit­ge­bern aus dem Ar­beits­verhält­nis und über das Be­ste­hen oder Nicht­be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses. Wer Ar­beit­neh­mer im Sin­ne des Ar­beits­ge­richts­ge­set­zes ist, be­stimmt § 5 ArbGG.

 

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a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind Ar­beit­neh­mer Ar­bei­ter und An­ge­stell­te so­wie die zu ih­rer Be­rufs­aus­bil­dung Beschäftig­ten. Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gel­ten je­doch in Be­trie­ben ei­ner ju­ris­ti­schen Per­son oder ei­ner Per­so­nen­ge­samt­heit Per­so­nen nicht als Ar­beit­neh­mer, die kraft Ge­set­zes, Sat­zung oder Ge­sell­schafts­ver­trag al­lein oder als Mit­glie­der des Ver­tre­tungs­or­gans zur Ver­tre­tung der ju­ris­ti­schen Per­son oder der Per­so­nen­ge­samt­heit be­ru­fen sind. Für ei­nen Rechts­streit zwi­schen dem Ver­tre­tungs­or­gan und der ju­ris­ti­schen Per­son sind nach die­ser ge­setz­li­chen Fik­ti­on die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen nicht be­ru­fen. Die Fik­ti­on der Norm gilt auch für das der Or­gan­stel­lung zu­grun­de lie­gen­de Rechts­verhält­nis. Sie greift un­abhängig da­von ein, ob das der Or­gan­stel­lung zu­grun­de lie­gen­de Rechts­verhält­nis ma­te­ri­ell-recht­lich als frei­es Dienst­verhält­nis oder als Ar­beits­verhält­nis aus­ge­stal­tet ist. Auch wenn ein An­stel­lungs­verhält­nis zwi­schen der ju­ris­ti­schen Per­son und dem Mit­glied des Ver­tre­tungs­or­gans we­gen des­sen star­ker in­ter­ner Wei­sungs­abhängig­keit als Ar­beits­verhält­nis zu qua­li­fi­zie­ren ist und des­halb ma­te­ri­el­les Ar­beits­recht zur An­wen­dung kommt, sind zur Ent­schei­dung ei­nes Rechts­streits aus die­ser Rechts­be­zie­hung die or­dent­li­chen Ge­rich­te be­ru­fen (BAG 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 11, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 44; 3. Fe­bru­ar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43; 20. Au­gust 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 2 bis 4 der Gründe, BA­GE 107, 165). An der Un­zuständig­keit der Ar­beits­ge­rich­te ändert es nichts, wenn zwi­schen den Pro­zess­par­tei­en strei­tig ist, wie das An­stel­lungs­verhält­nis zu qua­li­fi­zie­ren ist (BAG 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 b der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 33). § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG greift so­gar ein, wenn ob­jek­tiv fest­steht, dass das An­stel­lungs­verhält­nis ein Ar­beits­verhält­nis ist. Die Fik­ti­on des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG soll si­cher­stel­len, dass die Mit­glie­der der Ver­tre­tungs­or­ga­ne mit der ju­ris­ti­schen Per­son selbst dann kei­nen Rechts­streit im „Ar­beit­ge­ber­la­ger“ vor dem Ar­beits­ge­richt führen, wenn die der Or­gan­stel­lung zu­grun­de lie­gen­de Be­zie­hung als Ar­beits­verhält­nis zu qua­li­fi­zie­ren ist (BAG 20. Au­gust 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 3 der Gründe, aaO). Für Ansprüche der Kla­ge­par­tei aus dem der Geschäftsführ­ertätig­keit zu­grun­de lie­gen­den Ver­trag sind des­halb die

 

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or­dent­li­chen Ge­rich­te oh­ne Wei­te­res zuständig (vgl. BAG 20. Mai 1998 - 5 AZB 3/98 - zu II 1 der Gründe, NZA 1998, 1247).

b) An­ders kann es je­doch dann lie­gen, wenn und so­weit der Rechts­streit nicht das der Or­gan­stel­lung zu­grun­de lie­gen­de Rechts­verhält­nis be­trifft, son­dern ei­ne wei­te­re Rechts­be­zie­hung be­steht. In­so­weit greift die Fik­ti­on des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht ein (BAG 23. Au­gust 2011 - 10 AZB 51/10 - Rn. 13, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 69 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 46; 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 11, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 44; 3. Fe­bru­ar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43). Dies ist bei­spiels­wei­se der Fall, wenn der Or­gan­ver­tre­ter Rech­te auch mit der Be­gründung gel­tend macht, nach der Ab­be­ru­fung als Geschäftsführer ha­be sich das nicht gekündig­te An­stel­lungs­verhält­nis - wie­der - in ein Ar­beits­verhält­nis um­ge­wan­delt (BAG 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 c der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 33).

c) Ei­ne Zuständig­keit der Ar­beits­ge­rich­te kann fer­ner dann ge­ge­ben sein, wenn die Kla­ge­par­tei Ansprüche aus ei­nem auch während der Zeit als Geschäftsführer nicht auf­ge­ho­be­nen Ar­beits­verhält­nis nach Ab­be­ru­fung als Or­gan­mit­glied gel­tend macht. Zwar liegt der Be­ru­fung ei­nes Ar­beit­neh­mers zum Geschäftsführer ei­ner GmbH ei­ne ver­trag­li­che Ab­re­de zu­grun­de, die re­gelmäßig als ein Geschäftsführ­er­dienst­ver­trag zu qua­li­fi­zie­ren ist und mit der das Ar­beits­verhält­nis grundsätz­lich auf­ge­ho­ben wird (vgl. bspw. BAG 3. Fe­bru­ar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43; 5. Ju­ni 2008 - 2 AZR 754/06 - Rn. 23, AP BGB § 626 Nr. 211; 19. Ju­li 2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 10, BA­GE 123, 294). Zwin­gend ist dies aber nicht. Zum ei­nen kann die Be­stel­lung zum Geschäftsführer ei­ner GmbH auch auf ei­nem Ar­beits­ver­trag be­ru­hen. Zum an­de­ren bleibt der Ar­beits­ver­trag be­ste­hen, wenn der Ar­beit­neh­mer auf­grund ei­ner form­lo­sen Ab­re­de zum Geschäftsführer der GmbH be­stellt wird, da ei­ne wirk­sa­me Auf­he­bung des frühe­ren Ar­beits­verhält­nis­ses die Ein­hal­tung der Schrift­form des § 623 BGB vor­aus­setzt (vgl. BAG 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 12, AP ArbGG 1979

 

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§ 2 Nr. 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 44; 3. Fe­bru­ar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, aaO). Ansprüche aus die­sem Ar­beits­ver­trag können dann nach Ab­be­ru­fung aus der Or­gan­schaft und da­mit nach dem Weg­fall der Fik­ti­on des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG vor den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen gel­tend ge­macht wer­den. Dies gilt auch für die während der Zeit der Geschäftsführ­er­be­stel­lung auf die­ser ar­beits­ver­trag­li­chen Ba­sis ent­stan­de­nen Ansprüche (BAG 29. Mai 2012 - 10 AZB 3/12 - Rn. 13).

2. Ge­mes­sen an die­sen Grundsätzen ist der Rechts­weg zu den Ar­beits­ge­rich­ten nicht eröff­net.

a) Der Kläger war mit der Be­klag­ten nur durch ein ein­zi­ges Rechts­verhält­nis ver­bun­den. Der im Jahr 2001 ge­schlos­se­ne Ar­beits­ver­trag ist zu kei­nem Zeit­punkt auf­gelöst wor­den. Da­von ge­hen auch bei­de Par­tei­en übe­rein­stim­mend aus.

aa) We­der bei der Be­stel­lung des Klägers zum Geschäftsführer der T. Ver­wal­tungs­ge­sell­schaft mbH im Ok­to­ber 2005 noch bei der Be­stel­lung zum Geschäftsführer der Be­klag­ten im Jahr 2008 wur­de der Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en wirk­sam be­en­det. Die Par­tei­en ha­ben we­der ei­nen ge­son­der­ten Geschäftsführ­er­dienst­ver­trag ab­ge­schlos­sen noch den Ar­beits­ver­trag ru­hend ge­stellt.

bb) Viel­mehr ha­ben sie le­dig­lich die vom Kläger ge­schul­de­te Tätig­keit ein­ver­nehm­lich - form­los - geändert. Dem Kläger wur­de - bei im Übri­gen un­veränder­ten Auf­ga­ben - zusätz­lich die Geschäftsführung zunächst der T. Ver­wal­tungs­ge­sell­schaft mbH und später die der Be­klag­ten an­ver­traut. Die Über­tra­gung ge­schah im Ein­klang mit Ziff. 2 Abs. 3 des Ar­beits­ver­trags vom 6./28. Fe­bru­ar 2001.

cc) Mit dem Ab­schluss des Geschäftsführ­er­dienst­ver­trags wird zwar, wor­auf das Lan­des­ar­beits­ge­richt im An­satz zu­tref­fend hin­weist, re­gelmäßig das bis­he­ri­ge Ar­beits­verhält­nis des an­ge­stell­ten Mit­ar­bei­ters auf­ge­ho­ben (BAG 19. Ju­li 2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 10, BA­GE 123, 294; 5. Ju­ni 2008 - 2 AZR

 

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754/06 - Rn. 23, AP BGB § 626 Nr. 211; 3. Fe­bru­ar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43). Nach dem Wil­len der ver­trag­schließen­den Par­tei­en soll ne­ben dem neu ab­ge­schlos­se­nen Dienst­verhält­nis kein „ru­hen­des“ Ar­beits­verhält­nis fort­be­ste­hen, das nach der Ab­be­ru­fung als Geschäftsführer ggf. wie­der auf­lebt. Im Streit­fall ha­ben die Par­tei­en je­doch - dies hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht rich­tig ge­se­hen - ge­ra­de kei­nen Geschäftsführ­er­dienst­ver­trag ab­ge­schlos­sen, son­dern die schuld­recht­li­che Grund­la­ge ih­rer Ver­trags­be­zie­hung nur in Tei­len still­schwei­gend an­ge­passt und im Übri­gen un­an­ge­tas­tet ge­las­sen. Der ursprüng­li­che Ver­trag bil­de­te da­mit die Grund­la­ge der Geschäftsführ­ertätig­keit des Klägers.

dd) Die ge­gen­tei­li­ge An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts fin­det im Tat­sa­chen­vor­trag der Par­tei­en kei­ne Stütze. We­der der Kläger noch die Be­klag­te ha­ben zu et­wa ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen aus An­lass der Be­stel­lung des Klägers zum Geschäftsführer Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen. Lie­gen sol­che Tat­sa­chen nicht vor, ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht an­zu­neh­men, die Par­tei­en hätten ei­nen Geschäftsführ­er­dienst­ver­trag zusätz­lich zum nicht be­en­de­ten Ar­beits­ver­trag ge­schlos­sen. So­weit sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt zur Be­gründung sei­ner Auf­fas­sung auf den Be­schluss des Se­nats vom 15. März 2011 (- 10 AZB 32/10 - Rn. 14, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 44) be­zieht, lässt es außer Acht, dass in dem zu­grun­de lie­gen­den Fall tatsächli­che Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts zum Ab­schluss ei­nes Dienst­ver­trags vor­la­gen. Im Streit­fall fehlt es in­des an der­ar­ti­gen An­halts­punk­ten. Im Ge­gen­teil ge­hen die Par­tei­en übe­rein­stim­mend da­von aus, Grund­la­ge ih­res Rechts­verhält­nis­ses sei vor und während der Geschäftsführ­ertätig­keit des Klägers al­lein der im Jahr 2001 ge­schlos­se­ne Ver­trag ge­we­sen. Dem­ent­spre­chend ver­langt der Kläger auch, gestützt auf die­sen Ver­trag, Beschäfti­gung mit den zu­letzt - als Geschäftsführer - aus­geübten Tätig­kei­ten. Es trifft zwar zu, dass der Geschäftsführ­er­be­stel­lung ei­ne ir­gend­wie ge­ar­te­te Ab­re­de der Par­tei­en zu­grun­de lag. Die we­sent­li­chen Ver­trags­be­din­gun­gen soll­ten sich aber of­fen­bar un­verändert nach dem wei­ter be­ste­hen­den Ar­beits­ver­trag rich­ten. Die­ser liegt des­halb auch der Or­gan­stel­lung zu­grun­de. Der Rechts­streit be­trifft folg­lich kei­ne „wei­te­re“ Rechts­be­zie­hung.

 

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b) Dass das der Geschäftsführ­ertätig­keit zu­grun­de lie­gen­de Rechts­verhält­nis da­mit womöglich auch während der Zeit der Geschäftsführ­er­be­stel­lung ein Ar­beits­verhält­nis war, ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts für die Fra­ge der Zuständig­keit im Streit­fall nicht maßgeb­lich. Wie aus­geführt, greift § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG auch dann ein, wenn ob­jek­tiv fest­steht, dass das An­stel­lungs­verhält­nis ein Ar­beits­verhält­nis ist (BAG 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 b der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 33). Das gilt un­ein­ge­schränkt so lan­ge, wie die Fik­ti­on des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gilt, al­so bis zur Ein­tra­gung der Ab­be­ru­fung als Geschäftsführer.

aa) Rich­tig ist, dass die Anträge des Klägers, so­weit sie als Kündi­gungs­schutz­anträge an­zu­se­hen sind, nur dann be­gründet sein können, wenn das Rechts­verhält­nis als Ar­beits­verhält­nis ein­zu­ord­nen ist und nach Ab­be­ru­fung aus der Or­gan­schaft als sol­ches fort­be­stand. In die­sen Fällen (sic-non-Fälle) eröff­net bei strei­ti­ger Tat­sa­chen­grund­la­ge die bloße Rechts­an­sicht der Kla­ge­par­tei, es han­de­le sich um ein Ar­beits­verhält­nis, re­gelmäßig den Rechts­weg zu den Ar­beits­ge­rich­ten (BVerfG 31. Au­gust 1999 - 1 BvR 1389/97 - zu II 1 b der Gründe, AP ArbGG 1979 § 2 Zuständig­keitsprüfung Nr. 6 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 47; BAG 19. De­zem­ber 2000 - 5 AZB 16/00 - AP ArbGG 1979 § 2 Zuständig­keitsprüfung Nr. 9 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 52). Das kann auch dann gel­ten, wenn der ge­sam­ten Tätig­keit vor und während der Be­stel­lung zum Geschäftsführer le­dig­lich ein durch­ge­hen­des Rechts­verhält­nis zu­grun­de lag, von dem strei­tig sein mag, ob es ein Ar­beits­verhält­nis dar­stell­te oder nicht. Vor­aus­set­zung ist je­doch, dass nicht die Fik­ti­on des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ein­greift. Würde man an­ders ent­schei­den, so blie­be in Fällen der hier ge­ge­be­nen Art die ge­setz­li­che An­ord­nung in § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG wir­kungs­los.

bb) Im Streit­fall war der Kläger im maßgeb­li­chen Zeit­punkt der Kla­ge­er­he­bung (vgl. BAG 23. Au­gust 2011 - 10 AZB 51/10 - Rn. 16, 17, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 69 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 46) noch als Geschäftsführer der Be­klag­ten im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen. Die Kla­ge wur­de am 11. Ja­nu­ar 2012 er­ho­ben, § 253 Abs. 1 ZPO. Die Ab­be­ru­fung des Klägers als Geschäftsführer

 

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wur­de erst am 26. Ja­nu­ar 2012 ins Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen. Dem­ent­spre­chend galt der Kläger bei Kla­ge­er­he­bung nicht als Ar­beit­neh­mer und konn­te die Kla­ge nicht vor den Ar­beits­ge­rich­ten er­he­ben.

Mi­kosch

W. Rein­fel­der

Schmitz-Scho­le­mann